Morales Dischereit, Fernando c/ Diez Zavaleta, Sofía s/ tenencia

Comp. N° 452.XLI. "Morales Dischereit, Fernando c/ Diez Zavaleta, Sofía s/ tenencia".

Suprema Corte:

- I -

Tanto el Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia N° 2, Circunscripción I, del Departamento Judicial de la Provincia de Neuquen, como el Magistrado a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia N° 1, del Distrito Judicial Centro, de la Provincia de Salta, se declararon competentes para entender en estas actuaciones de tenencia de hijos (v. fs. 103/104 y 160/167, y 177).

En tales condiciones, quedó trabado un conflicto positivo de competencia, que corresponde dirimir a VE en los términos del Artículo 24, inciso 7°, del Decreto Ley Nº 1.285/58, texto según Ley Nº 21.708, al no existir un tribunal superior común a ambos órganos en conflicto.

- II -

Debo indicar, en primer término, que, como lo ha sostenido reiteradamente VE en casos análogos, a los fines de dilucidar cuestiones de competencia, ha de estarse en primer término, a los hechos que se relatan en el escrito de demanda y después, y sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento del pedido (Fallos: 306:368; 312:808, entre otros).

En dicho contexto, cabe señalar que conforme surge de autos el señor Fernando Morales Dischereit promovió acción de guarda provisoria, régimen de visitas y restitución de menor contra la señora Sofía Diez Zavaleta, con quien refiere convivió desde el año 2001 y de cuya relación nació en el 2003 E. M. D., actuaciones que quedaron radicadas ante el Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia N° 2 de Neuquen, el día 28 de septiembre de 2004, previa denuncia judicial efectuada el día anterior, fecha en que se ausentara la madre junto con la menor del domicilio en que residían, situado en la calle Sargento Cabral 145 de la ciudad de Neuquen, conforme surge de los documentos de identidad de la menor y de su madre -v. fs. 1, 2, 3, 4, y 83-. A fojas 7 el Magistrado interviniente se declaró competente, tuvo por iniciado el trámite de guarda provisoria, dispuso el traslado de la demanda y la citación a la madre.

Sostiene el actor que la pareja comenzó con desavenencias, por lo que se encontraban acordando la separación, el régimen de visitas y de alimentos, cuando en forma sorpresiva el 27 de septiembre de 2003, la señora Diez se retiró del hogar llevándose a la niña, sin consentimiento de su padre, ni autorización judicial, conjuntamente con la abuela materna que se encontraba de visitas, alojada en un hotel de la ciudad, donde le informaron que la citada se había retirado del hospedaje, por lo que dedujo como posible paradero de su hija el domicilio de la familia materna sito en la ciudad de Salta de donde es oriunda la señora Diez Zavaleta.

Citada la accionada, solicitó al Magistrado se inhibiera de entender por resultar a su criterio incompetente por el domicilio de la menor, acompañando a tal fin certificado de residencia de E. en la ciudad de Salta (v. fs. 10 y 11), y certificado médico por enfermedad que le impedían concurrir a la audiencia señalada (v. fs. 29). Asimismo a fojas 34/37 acreditó haber iniciado juicio por tenencia de hijo ante los Tribunales de Salta (05/10/04), denunciando la conexidad de las causas y solicitando su urgente remisión a dicha localidad, ello sin perjuicio de reconocer que hasta el 27 de septiembre de 2004 convivió con el accionante y la menor en la ciudad de Neuquen -v. fs. 34/37-.

Cabe señalar asimismo, que el actor efectuó de inicio -frente a la ausencia de la niña y su madre- denuncia judicial ante la Comisaría Departamental Primera de la Ciudad de Neuquen por desaparición de personas y averiguación de su paradero, fundando su reclamo en lo normado en los Artículos 1° y 2° de la Ley Nº 24.270 -impedimento de contacto del menor con el padre no conviviente-, expediente que se encuentra en pleno trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción N° 4 local, expediente N° 34.178/04 anexo a estos obrados, en el cual el Juez interviniente citó a la madre a prestar declaración indagatoria, con fundamento en su falta de voluntad para que la niña vuelva a contactarse con su progenitor; y en consideración a las reiteradas audiencias a que aquella fue citada sin haber concurrido, se dispuso su comparencia con el empleo de la fuerza pública, sobre la base del interés superior del niño que a su entender se encuentra vulnerado (Ley Nº 23.849 sobre Convención de los Derechos del Niño, Artículos 3, 6 y 9, inc. 3, de raigambre constitucional; Artículo 3° de la Ley Nº 24.270; y Ley provincial Nº 2.302, Artículo 4, 25, 28 -v. fs. 196/199-).

También denunció el accionante la situación por la que atravesaba ante el Comité Argentino de Seguimiento y Aplicación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (v. fs. 194/195).

En ese contexto, corresponde atribuir el conocimiento del juicio al Magistrado del Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia N° 2, Circunscripción I, de la Provincia de Neuquen, dado de un lado, su condición de previniente en la controversia, y de otro por haberse encontrado -según se sostuvo- en dicha provincia el domicilio de la menor, al igual que el de su madre al 27 de septiembre de 2004, fecha en que la progenitora, decidió abandonar la ciudad, ante las desavenencias que ambas partes denuncian en sus respectivas demandas, y fijar su nuevo domicilio conjuntamente con el de su hija, de un año de edad, en forma posterior al inicio de estas actuaciones en la ciudad de Salta, donde residen sus progenitores, abuelos maternos de la menor, sin permitirle al padre biológico el contacto con su hija hasta el presente (v. fs. 2, 11, 39, 47, 48, 50, 83).

Por lo dicho, y sin que lo expuesto importe adelantar opinión respecto de la decisión judicial que en definitiva se adopte sobre el fondo objeto de estos obrados, dadas las particularísimas y graves circunstancias de autos, en el marco de la Convención de Derechos del Niño (Artículos 3, 6 y 9 inc. 3°) y de la Ley Nº 24.270, opino que corresponde dirimir la contienda disponiendo que compete al Magistrado a cargo del Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia N° 2, Circunscripción I de la Provincia de Neuquen, que previno y donde se domiciliaran las partes y la menor al momento del inicio de las presentes actuaciones, proseguir entendiendo en estos actuados, por resultar además la jurisdicción donde tramita actualmente la causa penal incoada por el progenitor de la niña contra Diez Zavaleta, conforme señalo precedentemente, como modo de concentrar en un mismo ámbito cuestiones análogas a fin de evitar se dicten pronunciamientos contradictorios que afecten el interés superior de la menor E.

Buenos Aires, 20 de mayo de 2005

Marta A. Beiró de Gonçalvez

Buenos Aires, 30 de agosto de 2005.

Autos y Vistos:

De conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia n° 2 de la Circunscripción I de la Provincia del Neuquén, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familias de Primera Nominación, Distrito Judicial del Centro de la provincia de Salta.

Enrique Santiago Petracchi - Augusto César Belluscio - Juan Carlos Maqueda - Elena I. Highton de Nolasco - Ricardo Luis Lorenzetti.